En las últimas décadas han sido habituales los casos de grandes multinacionales extranjeras que han modificado la estructura operativa de sus negocios de fabricación y distribución de bienes y han centralizado las funciones y riesgos de mayor valor añadido fuera de España. Este traslado de funciones y riesgos tiene como resultado que sus filiales españolas, que hasta entonces efectuaban el ciclo completo de producción y comercialización, se convierten en fabricantes de riesgo limitado y comisionistas de ventas, con la consiguiente reducción de sus márgenes.
Entre las distintas vías con las que cuenta para tratar de neutralizar el impacto recaudatorio de estas prácticas, la Administración tributaria española ha optado por la de considerar la existencia de un establecimiento permanente en España de la sociedad no residente del grupo que asume las funciones anteriormente desarrolladas por la filial española, obligándole a tributar en España por las rentas que le son atribuibles.
Esta interpretación de la Administración tributaria es criticable puesto que en muchos de los supuestos no se dan los requisitos para que exista un establecimiento permanente en su sentido tradicional: la sociedad no residente del grupo no cuenta con un lugar fijo de negocios ni con un agente dependiente en España. No obstante, la Administración tributaria recibió un fuerte aliento en enero de 2012, cuando el Tribunal Supremo, en su sentencia en el caso Roche, reconoció que, pese a que no existía un establecimiento permanente en su sentido tradicional, debía llegarse a esa conclusión considerando la operativa en su conjunto.
Lejos de tratarse de un pronunciamiento aislado, el Tribunal Supremo ha reiterado esta visión en su sentencia de 18 de junio de 2014 en el caso Borax. El grupo Borax se dedica a la extracción de minerales, elaboración de productos borácicos y a su comercialización. Hasta 1996, la filial española del grupo se encargaba de la importación de los productos borácicos, los sometía a determinados procesos en España y los vendía a los clientes finales. A partir de dicha fecha, estas funciones fueron asumidas por la matriz inglesa, pasando la filial española, por un lado, a cederle el uso exclusivo de sus almacenes y a prestarle servicios accesorios al mismo y, por el otro, a promover las ventas de sus productos, sin que tuviera poder para vincular a su matriz. El Tribunal Supremo entiende que la sociedad inglesa actúa mediante establecimiento permanente en España. Para llegar a esta conclusión considera relevante que las actividades que desarrolla son exactamente las mismas que realizaba anteriormente su filial española.
