A diferencia del legislador de territorio común, nuestros legisladores forales han sido prudentes y comedidos en la implantación de las medidas recogidas en el programa BEPS de lucha contra la evasión fiscal.

Así, mientras que el legislador estatal recogió algunas de estas medidas incluso antes de que se hubiera llegado a un acuerdo final sobre ellas en el seno de la OCDE, el legislador foral prácticamente solo había implantado aquellas que tenían carácter obligatorio (“estándares mínimos” en la terminología de la OCDE), que eran en concreto las relativas a la reducción de ingresos procedentes de la propiedad industrial (patent box) y al informe país-por-país.

En consecuencia, hasta ahora en general no se habían implantado en nuestra normativa aquellas otras medidas que tenían el carácter de recomendaciones o “mejores prácticas”. Sin embargo, estas medidas (al igual que los estándares mínimos) fueron incorporadas en la directiva antielusión fiscal (completada por la directiva antielusión fiscal 2), por lo que pasaron a ser de implantación obligatoria, no ya por imposición de la OCDE, sino de la UE. De estas modificaciones nos parecen de especial interés las relativas a instrumentos híbridos y a la limitación de gastos financieros. A estos últimos les dedicaremos una entrada específica. A continuación incluimos un somero apunte sobre los instrumentos híbridos.

En determinados casos una fórmula de financiación puede tener la consideración de instrumento de deuda en el país del deudor y de participación en fondos propios en el país del inversor. Pensemos, por ejemplo, en un préstamo participativo, que, dado su carácter subordinado y la indexación de los intereses a los resultados del prestatario, podría ser considerado como un instrumento de participación y no de deuda en algunas jurisdicciones.

En tales casos, el deudor satisfará unos intereses, que serán en principio deducibles en su impuesto sobre beneficios, por constituir la remuneración de una deuda. Sin embargo, el inversor tratará dichos ingresos como si fueran dividendos y, por tanto, exentos si en su país de residencia existe un régimen de exención para los rendimientos de participaciones. Se trata de lo que en la jerga viene a denominarse “deducción sin inclusión” –deducción por parte del pagador de la renta, sin inclusión correlativa por parte del perceptor.

En tales casos, la directiva y, en consecuencia, nuestras normas forales establecen que el pago en cuestión será no deducible para el pagador. En consecuencia, cuando una empresa foral sea deudora en virtud de uno de estos instrumentos híbridos no podrá deducir los intereses que satisfaga.

Nada dice la directiva antielusión sobre el tratamiento aplicable al perceptor de ese pago. Dado que el pagador no pudo deducirlo, lo lógico es que esta renta quede exenta para el perceptor (“no deducción / no inclusión”). A este respecto, la directiva matriz filial (desde su modificación en 2014) excluye de la exención aplicable a dividendos percibidos de filiales en otros estados miembros los casos en que su pago fue deducible para la filial. Ahora bien, como la regla antihíbridos hará que estas partidas no sean deducibles para el pagador, no debería operar esta limitación a la exención para el pagador, siempre que la sociedad pagadora resida en un país alineado con el modelo BEPS-UE. (Esto es, que no le permita la deducción de estos pagos).

¿Está claro, no? Pues lo expuesto es solo el caso más simple de “híbrido”. El asunto puede complicarse notablemente con híbridos “importados” o “inversos”, y “entidades híbridas”, lo que hace que esta materia resulte extraordinariamente compleja. De hecho, esta complejidad es la que llevó a que en la primera directiva antielusion solo se abordaran los instrumentos híbridos más simples, regulación que es la que recoge la reforma actual y que hemos tratado de explicar aquí.

Para quien sea aficionado a descifrar jeroglíficos y otros juegos de ingenio recomendamos la lectura de la directiva antielusión 2, que es la que aborda la problemática de los híbridos en toda su extensión. (¡Un brindis por la claridad de las normas!) En cualquier caso, deberemos ver esta compleja regulación trasladada a nuestra normativa no más tarde del 2020 ¡Desde aquí nuestros ánimos al legislador foral!